Tribunais já estão excluindo o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Em recente decisão de 15.03.2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou a tese de que o ICMS não deve integrar a base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS.

Com o mesmo entendimento – e pelas mesmas razões – Tribunais já estão excluindo o ISS da base de cálculo daquelas contribuições.

Retomando-se a razão de decidir invocada pelo Supremo Tribunal Federal, o ICMS não deve integrar a composição da base de cálculo do PIS e da COFINS justamente pelo fato de o imposto não integrar o conceito de faturamento ou da receita bruta da empresa ou da entidade a ela equiparada (Recurso Extraordinário nº 574.706).

Naquela oportunidade de julgamento do tema 69 da repercussão geral, fixou-se a seguinte tese:

“ O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”

E pela mesma razão, Tribunais Regionais Federais, sobretudo o da 1ª Região, já estão excluindo o próprio ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Isso porque, certamente, os valores de ISS e ICMS, ainda que englobados no montante total daquilo recebido pela prestação de serviço ou pela venda de uma mercadoria, são destinados aos Municípios e Estados, respectivamente, não se podendo afirmar, então, que compõem o conceito de faturamento ou receita da empresa, senão meros ingressos com predestinação de saída para os Municípios e Estados da Federação.

Aliás, consignou o Desembargador Federal Marcos Augusto de Sousa, do Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASES DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ISS. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DO MÉRITO DA CONTROVÉRSIA. ART. 1.030, II, DO CPC, NA REDAÇÃO DA LEI 13.256/2016. JULGADO MANTIDO. 1. Reexame do mérito da controvérsia e modificação do julgado anterior, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, na redação da Lei 13.256/2016, para adequá-lo à orientação do Superior Tribunal de Justiça. 2. O ISS, imposto de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constante da lista anexa à Lei Complementar 116/2003 e, assim como o ICMS, está embutido no preço dos serviços praticados, o que autoriza a aplicação do mesmo raciocínio adotado para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS para fundamentar a exclusão do ISS das bases de cálculos das mencionadas exações. 3. Em julgamento proferido nos termos do art. 543-C do CPC/1973, no Recurso Especial nº 1.330.737/SP, Relator o Ministro Og Fernandes, DJe 14/04/2016, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, posicionou-se no sentido da incidência do ISSQN nas bases de cálculos do PIS e da COFINS. 4. Ocorre que o STF reiterou, agora sob a sistemática de repercussão geral, no julgamento do RE n. 574.706, o entendimento que antes firmara no bojo do RE n. 240.785, no sentido de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar as bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. 5. Mantido o v. acórdão. (AMS 0009458-62.2008.4.01.3600 / MT, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA, OITAVA TURMA, e-DJF1 de 12/05/2017)
No mesmo sentido, orientou-se o Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
Cuida-se de agravo de instrumento contra decisão que deferiu antecipação de tutela na ação originária, onde se alega que o ICMS não constitui receita ou faturamento da empresa contribuinte, razão pela qual não deve integrar a base de cálculo das contribuições referidas na inicial (PIS e COFINS). Sustenta a parte agravante, em síntese, que a antecipação de tutela não é devida. Requer medida liminar para se cassar a tutela de urgência/evidência. Esses os apertados contornos da lide. Decido. O Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF) recentemente reconheceu, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785 (Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 08-10-2014), a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, por violação ao art. 195, I, "b", da Constituição Federal, ao entendimento de que os valores referentes àquele tributo não têm a natureza de receita ou faturamento, tudo nos termos do voto do relator, o que pode ser estendido ao ISS. Inobstante o julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785 não tenha sido submetido ao regime de repercussão geral, tenho por bem adotar, no caso em exame, a orientação nele contida, de que o ICMS não tem a natureza de faturamento ou receita. E, por assim ser, os valores referentes ao ICMS e ISS devem ser excluídos da base de cálculo de tributos que incidam sobre aquelas grandezas. Assim já restou decidido por este Regional: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E PIS. RECONHECIMENTO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS PRETÉRITOS. 1. O ICMS não integra a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. 2. Conforme pacificado pela Súmula 213 do STJ, o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária. O reconhecimento do direito à compensação não implica atribuir ao mandamus efeitos patrimoniais pretéritos. (TRF4, APELREEX 5019757-98.2014.404.7001, Segunda Turma, juntado aos autos em 27/05/2015) Evidenciada a relevância da fundamentação, bem assim o perigo da demora já que a medida deixará de ser plenamente eficaz se o contribuinte for obrigado a "solve et repete", deve ser concedida medida liminar para reconhecer-se a inexigibilidade do PIS e da COFINS sobre os valores referentes ao ICMS, e, assim, autorizar a parte agravante a proceder à suspensão do recolhimento nesses termos. O recurso da União, portanto, não tem fundamento. Ante o exposto, nego, de forma liminar, provimento ao agravo. Intimem-se. Informe-se o juiz singular. Diligências legais. (TRF4, AG 5023652-16.2017.404.0000, PRIMEIRA TURMA, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 17/05/2017)

Para conferir o inteiro teor daqueles julgamentos, lembre-se, favoráveis aos contribuintes, pelo qual se permite o creditamento dos valores recolhidos indevidamente nos últimos 60 meses, acesse:

http://arquivo.trf1.jus.br/PesquisaMenuArquivo.asp?p1=94586220084013600&pA=200836000094586&pN=94586220084013600

http://jurisprudencia.trf4.jus.br/pesquisa/inteiro_teor.php?orgao=1&documento=8993264&termosPesquisados=exclusao|iss|pis|cofins