STJ mantém entendimento pela ilegalidade da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS.

Em recente decisão publicada em 05/05/2017, o STJ manteve o entendimento de que as tarifas pelo uso do sistema de distribuição (TUSD) e de transmissão (TUST) de energia elétrica não compõem a base de cálculo do ICMS.

Isso porque, na perspectiva do Eminente Ministro HERMAN BENJAMIN, somente haverá a circulação da mercadoria (“fato gerador” do ICMS), no caso, da energia elétrica, com o seu efetivo consumo.

Assim, nas anteriores etapas de distribuições e transmissão de energia ainda não haveria a circulação da mercadoria em si, de modo a não ser lícito aos Estados tributarem o ICMS sobre aquelas tarifas.

Veja o ementário da decisão:

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. FATO GERADOR. SAÍDA DO ESTABELECIMENTO FORNECEDOR. CONSUMO. BASE DE CÁLCULO. TUSD. ETAPA DE DISTRIBUIÇÃO. NÃO INCLUSÃO. PRECEDENTES.

(...)

4. O STJ possui entendimento consolidado de que a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição - TUSD não integra a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, uma vez que o fato gerador ocorre apenas no momento em que a energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida. Assim, tarifa cobrada na fase anterior do sistema de distribuição não compõe o valor da operação de saída da mercadoria entregue ao consumidor (AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro Francisco Falcão, Corte Especial, DJe 20/5/2016; AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13/4/2016; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 11/6/2013; AgRg no REsp 1.014.552/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18/3/2013; AgRg nos EDcl no REsp 1.041.442/RN, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 29/9/2010).

(...)"

(Grifos nossos - REsp 1649658/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 05/05/2017)

E apesar de estar ciente da orientação da Primeira Turma em sentido contrário – pela legalidade da tributação do ICMS sobre aquelas tarifas – consignou que o entendimento é minoritário (inclusive dado por 3x2), não devendo frustrar as expectativas legítimas dos contribuintes e assim ferir-lhes a segurança jurídica.

A propósito:

"(...)

5. Não se desconhece respeitável orientação em sentido contrário, recentemente adotada pela Primeira Turma, por apertada maioria, vencidos os Ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Regina Helena Costa (REsp 1.163.020/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 27/3/2017).

6. Sucede que, uma vez preservado o arcabouço normativo sobre o qual se consolidou a jurisprudência do STJ e ausente significativa mudança no contexto fático que deu origem aos precedentes, não parece recomendável essa guinada, em atenção aos princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia (art. 927, § 4°, do CPC/2015).”

(REsp 1649658/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 05/05/2017)

Para conferir o inteiro teor daquele julgamento, lembre-se, favorável aos contribuintes, pelo qual se permite o creditamento dos valores recolhidos indevidamente nos últimos 60 meses, acesse:

https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1593478#_registro=201700139103&data=20170505&formato=PDF